用干劲、闯劲、钻劲接续奋斗 [2022-10-20]

因此无论是理论还是现实方面，良性违宪所带来的困惑都未能得以根本解决。

在劳伦斯·却伯（Laurence H. Tribe）教授的笔下，诞生于不同历史时期的美国宪法文本宛若静夜的星空： 我们所看到的这一跨越时间的拼贴画将夜空与美国宪法勾连起来。当宪法草案由制宪会议通过后，作为制宪代表中颇有远见的联邦主义者，亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton）强烈反对在该草案批准生效前再行对其修订。

因此之故，读者在查阅我国宪法原文及修正案时，更需要耐心细致地比对前后的规定。其二，从宪法解释的实践来看，我国宪法较之于美国宪法似乎更有被修改的必要。尽管如此，我国的宪法能否在长时间内一成不变，甚至像美国宪法一样在两个多世纪的时间里保持超强的稳定性，依然尚未可知。其二，我国宪法的修改频率高于美国宪法。宪法修正文本一旦因全国人大的确认而具备了正当性，罗列于宪法典之后的修正案也就基本上失去了存在的价值，即使依然存在，这时的修正案也只不过等同于修宪决议。

……有必要将组成文件整体的各项细节进行斟酌与安排以满足参加契约的各方。因而，少量失效的宪法条款难以对宪法的阅读和引用构成实质性障碍。事实上，在上述有关融资融券问题中，证监会于2011年发布《办法》之前，曾在2006年发布《证券公司融资融券试点管理办法》(证监发[2006]第69号)，对于相关问题进行了试验性规定。

不同于以上从权威来源的角度进行分类，另外一种可能为规范为文件权威类型分类提供启示的方法是从权威的作用角度进行区分。从发达国家的经验看，技术规范往往被法院视为具有法律一样的性质。同时，对于新生事物，事前研究也缺乏可供探讨的经验资料，而使其中充斥着猜测的成分。该试验规定的出台为2011年的《办法》以及2015年作为规章的《证券公司融资融券业务管理办法》积累了经验，后出台的文件乃是在其基础之上所进行的调整和修改。

采用类似范式的是法国学者亚历山大·科耶夫的权威四分法。[41] 显然本条只是一个概括性的规定，并没有对行政机关作出具体授权。

我国《宪法》89条和第107条分别规定了国务院和地方各级人民政府管理各项行政事务的职责，这些规定体现了行政权的特点，同时也是规范性文件获得相对制度权威的规范基础。为保证决策贯彻的有效和最终责任的清晰，此类决策应被赋予相对制度权威而获得法院的尊重。再次，权威可以发挥一定的功能，形成对受其影响主体有利的结果，这也是为什么人们选择尊重权威的意义所在。主人的权威乃是主人对奴隶的权威，相似的还有胜者对败者的权威等。

[23]宪法条文所直接规定的是各级人民政府的一般行政权，没有直接说明各个政府组成部门的一般行政权，但是政府部门作为由人民政府领导的机构，可以视为间接依照宪法第89、107条具有一般行政权。规范性文件的相对制度权威可以直接来源于立法机关的授权，但从更加根本的层面说，相对制度权威立基于宪法对于行政机关的定位。国务院以国办发文件发布此通知事实上履行了及时行政的责任，填补了法律操作过程中的空白，理应具有相对制度权威。事实上，权威是否可以授予本身就是值得怀疑的。

他直接以权威类型中最具代表性的例子来指称该类别，将权威分为父亲的权威、主人的权威、领袖的权威和法官的权威。之所以将区别缘由定位于权威性效力是因为：首先，法院的差别对待并非是因为规范的位阶，位阶仅仅只能决定规范之间相互适用的顺序，而没有理由决定法院对规范的审查程度。

这种权威的传递过程所通过的是具体内容上的衔接，而非权威的抽象转移。[57]这种审查程度类似于英国行政法上的温斯伯里不合理性原则(Wednesbury unreasonableness)。

[37] 不过即便存在这些简化程序的快速通道，美国很多行政机关对法定的规则制定过程实际上也是能回避就回避。[30]但若检视立法条文，可以被认为恰当的授权条款寥寥无几，大多数法律所作的规定是职权性的，而不是对行政机关清晰的授权。[23] 但是，宪法赋予行政机关管理社会的职能仅仅使得规范性文件相对于普通公民而言具有约束效果，并不一定能够约束法院。比如在《最高人民法院公报》公布的盐城市奥康食品有限公司东台分公司诉盐城市东台工商行政管理局食品安全行政处罚案中，[50]法院依照当时的《食品安全法》20条规定，认定GB7718-2004《预包装食品标签通则》可以适用于本案事项，但对于标准本身，法院仅确认其系国家标准，自然应获得适用效力。[11]Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press, 1986, p.35. [12]Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford University Press, 1979, pp.14-15.参见朱振：《实践理由、权威与来源命题——拉兹法律哲学的研究》，吉林大学2007年博士学位论文，第86-87页。一般来说，制定的过程越复杂，涉及的主体越多，则考虑得也就越充分，规则在内容上也相应更加完善。

可见，许多没有受到严格程序约束的规范性文件也可以选择较为复杂的制定过程以增强自身的理性化程度，从而获得法院更高的尊重程度。后者乃是一个规范意义上的要求，而制定过程则是对规则形成的现实描述，其中可能包含法定程序未涉及的事项或者步骤。

比如同样是事故责任认定，法院对于交通事故责任认定可以进行非常细致的审查，而对火灾责任事故则主要尊重行政机关的意见。因为规则所涉及问题的专业性程度越高，也就意味着行政机关在制定规则时所运用的专业知识越多，其理论权威性程度自然也相应提高。

因此，权威性的功能主要在于协调社会行动，或作出相对受其影响主体而言更加明智的决定。现代行政机关并不基于任何传统对于法院享有权威，其与法院之间也不构成主人和奴隶的关系，同时，法院也并不寻求行政机关裁决自己与其他机构的争议。

然而就承担政治责任的角度来解释权威性的产生似乎逻辑略显跳跃，实际上，若从另一个角度解释，这种权威性可被看作一种政治权威。[28]可以说，美国法上对于立法授权的限制基本只具有表面意义。在判决书被汇编后的注解部分，本案审理法官专门就技术规范在审判活动中的运用进行了论述。在这种情形中，法院尤其有必要运用比例原则对于规范性文件所规定的方式与其制定目的之间的关系进行考察，判断其合理性。

[6]湖南省衡阳市中级人民法院[2005]衡中法行终字第77号行政判决书。(二)权威性的分类 在明确权威概念与内涵的基础之上，若欲将其与司法实践相结合，还需要对其进行更加细致的分类，因为不同的权威类型所发生作用的原因和方式会有所不同。

一般而言，承担政治责任的情形应属于较为重大的决策失误，并有可能导致较为严重的后果。[55]参见韦灶光诉藤县公安局交通警察大队道路交通事故责任认定案，广西壮族自治区梧州市中级人民法院[2003]梧行终字第24号行政判决书。

[12]比如，如果没有其他外界因素，那么一名研究生是否去参加一个学术研讨会取决于他个人关于相关理由的衡量，他会考虑该研讨会的主题是否有趣，以及个人是否有其他更有意思的事情可以做。当然，在原则上指出带有专业性的规范性文件具有理论权威性是容易的，困难之处在于具体认定何种规范性文件具有专业性，或者在何种领域内的规范性文件应被赋予理论权威性。

显然，即便行政具有权威性，但也不至于完全取消法院在审查行政行为方面的自治。比如，银监会于2013、2014、2015年连续出台了《中国银监会关于进一步做好小微企业金融服务工作的指导意见》(银监发[2013]第37号)、《中国银监会关于完善创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》(银监发[2014]第36号)、《中国银监会关于2015年小微企业金融服务工作的指导意见》(银监发[2015]第8号)三项规范性文件，对于各大商业银行对小微企业融资的支持方式和考核标准做了规定。由此导致的结果是，有关授权争议的案件所涉及到的立法授权最终有三分之二遭到法院驳回。在这样的情况下，此类宏观决策本身以及附属于它的下级政府部门制定的配套措施即不应再受到法院的深度介入，它们对法院具有了一种权威性。

第二，对于应该保持尊重的过度干预。一般而言，两者之间的联系十分紧密，比如在政治领域，权威是权力具有合法性的表现，而权力则是权威保证实效性的依托。

与及时行政紧密相关的另一种情况是试验行政。显然，在法律的框架内，政府需要灵活利用手中的资源和各种手段实现行政目标，而针对具体行为的法律条文无法对整个复杂的方案作出评价。

所以，美国司法实践中，授权方面的宽松通过其他方面的加强得到补充。但如果他的导师要求他去参加这个研讨会，情况就会很不一样，导师的要求足以排除他自己是否参与该研讨会的种种理由，而成为唯一的排他性理由。